CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 271
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de
julio de dos mil doce (2012).
VISTOS
Decide la
Corte el recurso de apelación interpuesto por
el defensor del procesado JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO, en contra del fallo
proferido el 2 de noviembre de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa
Marta, mediante el cual lo condenó en su condición de Fiscal 13 Seccional de dicha
ciudad, a la pena principal de 72 meses de
prisión, multa de 99,99 salarios mínimos legales mensuales vigentes e
interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por 120 meses, como autor del delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y
sucesivo.
HECHOS
1.
Se contrajeron a que el hoy acusado JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO cuando fungía como Fiscal 13 Seccional de la
ciudad de Santa Marta, mediante resolución del 16 de enero de 2009, resolvió situación
jurídica de Gabriel Turbay
Cure y Víctor Julio Padilla González, servidores públicos del municipio de
Tenerife, y otros, concediéndoles a aquéllos detención domiciliaria como
supuestos padres cabeza de familia sin reunir los requisitos para ello, ya que se
hallaban casados para la fecha de la comisión de los delitos; sus respectivos
hogares debidamente establecidos y sus esposas laboraban, una como comerciante
y la otra como contadora, respectivamente.
2. Así mismo el aludido ex fiscal a través
de resolución emitida el 5 de febrero de 2009, concedió a los mencionados
servidores públicos permiso para trabajar, siendo ello potestad del director
del centro de reclusión, acorde con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 65
de 1993 ( Código Penitenciario y Carcelario).
3. De otro lado, el referido
servidor judicial en desempeño del mismo cargo el 24 de marzo de 2009, dictó
resolución con base en la cual revocó oficiosamente la medida de aseguramiento
privativa de la libertad que pesaba contra otra funcionaria de la referida
alcaldía municipal, señora Ibeth Díaz Montes, Jefe de Presupuesto, que había
sido proferida por otra Fiscal, sin que mediara prueba para ello o hubiesen
desaparecidos los fines constitucionales que ameritaran una tal decisión.
Tales fueron, en suma,
los hechos materia de investigación.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 10 de
mayo de 2010, el Fiscal 52 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá presentó
escrito de acusación contra JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO por el delito de
prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo consagrado en el
artículo 413 del Código Penal en razón de las tres conductas presuntamente ilícitas atrás reseñadas.
Cumplidas las formalidades propias del
juicio, el 2 de noviembre de 2011, el Tribunal Superior de Santa Marta condenó
a JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO a las penas principales de 72 meses de
prisión, multa de 99.99 salarios mínimos legales mensuales vigentes e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un
término de ciento veinte (120) meses, como autor de la conducta punible de prevaricato
por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, negándole la suspensión
condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Lo anterior devino exclusivamente por dos
conductas prevaricadoras (las concernientes a la resoluciones
del 16 de enero y 24 de marzo de 2009, inherentes a la resolución de situación
jurídica y revocatoria oficiosa de medida de aseguramiento, respectivamente) toda vez que con respecto de la
resolución del 5 de febrero del citado año -otorgamiento de permiso para trabajar-
el acusado fue absuelto al no hallar el fallador ilegalidad alguna en tal
determinación.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
1. La Sala
Penal del Tribunal Superior de Santa Marta abordó en primer lugar el análisis del
tema planteado por la defensa, referido a que la incorporación al juicio de las
resoluciones que se tachan de ilegales ha debido hacerse a través de un testigo
o por lo menos haberse leído en la audiencia de juicio oral, pues consideró que
de prosperar su oposición, la relevaría de realizar el estudio de fondo del
comportamiento del acusado.
Fue así que no compartió tal argumento
sosteniendo que los mencionados documentos fueron descubiertos desde el escrito
de acusación, luego en las audiencias de formulación de acusación y
preparatoria, en las que no hubo controversia alguna en punto a que fueran elaboradas
por persona distinta al procesado, ya que la inconformidad de la defensa se
dirigió a la forma de incorporación, mas no al contenido, por lo que dicha
colegiatura los apreció con base en las directrices establecidas en el artículo
432 de la Ley 906 de 2004.
2. En
relación con las decisiones cuestionadas, encontró lo siguiente:
2.1. En lo
atinente a la resolución de 16 de enero de 2009, el acusado manifestó que no
les concedió la detención domiciliaria a Gabriel Turbay Cure y Víctor Julio
Padilla por ser padres de familia, sino debido al tránsito de leyes, pues por
favorabilidad era posible aplicar la Ley 906 de 2004, que en su artículo 314 lo
facultaba para sustituir la medida intramural por la domiciliaria.
No obstante, consideró el Tribunal que la
sola lectura de dicha providencia evidenciaba que ello no correspondía a la
realidad, pues el fundamento, en lo relacionado con Víctor Julio Padilla González
fue “…por razones humanitarias y
demostrada su conducta cuya confianza permite ahora al estrado judicial
considerar que no evadirá la acción de la justicia, circunstancia subjetiva
para esta apreciación y no la objetiva ya que el quantum punitivo no se tendrá
en cuenta conforme al sentir de la Corte Suprema de Justicia.”
Y en lo atinente a Gabriel Turbay Cure,
además de las razones atrás expuestas, tuvo en cuenta su condición de padre
cabeza de familia, a pesar de que no se daban los presupuestos exigidos en la
ley, pues para ese momento estaba casado y su esposa se dedicaba al comercio.
Señaló que por mujer cabeza de familia,
aplicable al padre, se entiende la soltera o casada que tenga bajo su cuidado
de manera permanente, económica y socialmente, hijos menores propios u otras
personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea que el cónyuge o
compañero permanente esté ausente de manera definitiva o esté incapacitado
física, sensorial, síquica o moralmente, o exista deficiencia sustancial de los
demás miembros del núcleo familiar, condiciones que no se daban porque Turbay
Cure tenía su hogar establecido.
2.2. En relación
con la resolución de 5 de febrero de 2009, a través de la cual concedió permiso para
trabajar a Gabriel Turbay Cure y Víctor Julio Padilla González, consideró que
no se tornaba ilegal, dado que se ajustó a lo señalado por la jurisprudencia de
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ya que es una
situación administrativa de la órbita del INPEC y como consecuencia de ello, le
absolvió de dicho cargo.
2.3. Frente
a la decisión de 24 de marzo de 2009, mediante la cual el acusado revocó
oficiosamente la detención preventiva que recaía sobre Iveth Cenaida Díaz
Montes, sostuvo que los argumentos hacían referencia a que desaparecían “los presuntos indicios de responsabilidad
penal con la posición tomada por los señores DAVID TURBAY CURE y VÍCTOR JULIO
PADILLA, si tenemos en cuenta que ésta recibía órdenes del señor alcalde habida
cuenta de la concepción jurídica que surge de la acción insuperable de la
confianza siendo éste uno de los criterios que permiten excluir la tipicidad en
la conducta de una persona”, haciendo énfasis en que el alcalde y el
tesorero fueron quienes cometieron, entre otros, el delito de peculado.
Análisis que era propio de una calificación
sumarial y aplicable a cualquiera de las causales de ausencia de
responsabilidad siempre y cuando estuviera plenamente comprobada, lo que no
sucedió en el caso concreto, circunstancia que le permitió concluir que la
intención del acusado fue la de revocar la detención preventiva y concederle la
libertad a como diera lugar, sin tener en consideración claras disposiciones
legales.
Así las cosas, como con posterioridad a la
definición de la situación jurídica de Iveth Díaz Montes no hubo pruebas que
enervaran los juiciosos y ponderados argumentos que tuvo la funcionaria
judicial que lo antecedió en el cargo para proferir la medida de aseguramiento,
concluyó que el criterio plasmado en la resolución que dejó sin efectos la
medida cautelar resultaba injustificable, de lo cual surgía su ánimo
prevaricador.
Para efectos de la individualización
de la pena, tuvo en cuenta los límites punitivos previstos en el artículo 413
del Código Penal, modificado por la Ley 890 de 2004, que contempla prisión de 48 a 144 meses, multa de 66.66 a 300 salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de 80
a 144 meses e impuso finalmente (por razón del concurso) las penas de 72 meses de prisión, multa de 99.99 salarios mínimos
legales mensuales vigentes e inhabilitación en el ejercicio de derechos y
funciones públicas por 120 meses.
Le negó la suspensión
condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por no
acreditarse los requisitos para tal efecto.
LA IMPUGNACIÓN
Inconforme con la
determinación, el defensor la impugnó, con base en las siguientes
consideraciones:
1. Las resoluciones
proferidas por JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO fueron fruto del análisis
ponderado de los medios de prueba que obraban en el expediente a la luz del
principio de gradualidad de las medidas de aseguramiento, el cual faculta al
operador jurídico para imponer una menos gravosa o incluso prescindir de ella
si las condiciones y calidades del procesado así lo indican. Por ende, no
contrarían los fines constitucionales de la detención preventiva, ni de la
pena.
Citó jurisprudencia de la
Corte Constitucional, inherente a la imposición de las medidas de aseguramiento
y la gradualidad de las mismas y añadió que
se debe examinar la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de las mismas.
El doctor PAINCHAULT
SAMPAYO profirió en contra de David Turbay Cure y Víctor Julio Padilla,
la medida de aseguramiento más drástica que contempla el artículo 307 de la Ley
906 de 2004, y la única que trae la Ley 600
de 2000, sustituyéndola por la domiciliaria y les concedió permiso para
trabajar, lo cual era viable dadas las condiciones personales, sociales,
profesionales, modo de vivir, con arraigo y carencia de antecedentes de todo
orden de los investigados.
2. Nunca se ha desconocido que el acusado fue quien elaboró las resoluciones
con las cuales definió situación jurídica a los funcionarios del municipio de
Tenerife. El reparo ha sido por la forma como fueron incorporadas al juicio
oral y público, ya que una vez le fue concedido el uso de la palabra al
delegado de la fiscalía, expuso que al ser las pruebas documentos públicos, no
necesitaba testigo de acreditación según sentencia 31049 de la Corte Suprema de Justicia, sin
descubrirlas, ni dar lectura para poder controvertir su punto de vista,
violando los principios probatorios de inmediación, publicidad, contradicción,
oralidad, los derechos fundamentales y las garantías procesales.
Fue esa la razón por la
que objetó su incorporación, la que al no prosperar motivó la interposición del
recurso de apelación, dando lugar al pronunciamiento de 22 de junio de 2011 en
el cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro del radicado
36611 se abstuvo de resolver la alzada pero dejó sentada la posibilidad de
plantear la inconformidad en las alegaciones finales, como en efecto lo hizo.
En su criterio, por el
hecho de que en la audiencia preparatoria no se objetara la solicitud de
pruebas, no significa que necesariamente deba incorporarse al debate, pues
puede quedarse en lo que comúnmente se conoce como “elemento material
probatorio”
Expresó que si bien en la
decisión de la Corte Suprema de Justicia en la que se basó la fiscalía para
incorporar los 16 cuadernos que contenían las 3 resoluciones cuestionadas, se
da la posibilidad de que los documentos públicos se agreguen sin testigo de
acreditación, también lo es que ello no conlleva que se releve del debate
probatorio, ni de la práctica de las pruebas.
Disiente de la valoración
que hizo el Tribunal de las resoluciones aportadas por la fiscalía, la cual le
permitió dar certeza a unos documentos que no lograron su categoría de prueba
por cuanto no se conoció su contenido y por ende tampoco el contradictorio en
el juicio, quedándose sólo como “elementos materiales probatorios”
Expuso que las
ritualidades del procedimiento están bien definidas y así no se hubiese
objetado la solicitud de pruebas, ello en modo alguno significa que deba
incorporarse al debate porque le falta lo principal que es su práctica.
Sostuvo que renunció al
testimonio del acusado, porque al no haberse incorporado los documentos de
manera apropiada, la Fiscalía se quedó sin pruebas y por ende sin teoría del caso,
ya que la sola aducción no iba a garantizar el contradictorio de la defensa.
Solicita la revocatoria de
la sentencia por duda razonable y se disponga la libertad del acusado.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
1. Competencia
Corresponde
a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia desatar el recurso de alzada
conforme a lo reglado en el artículo 32-3 Ley 906 de 2004, en la medida en que
se trata de una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal de
Distrito Judicial pues la acción penal es ejercida contra un Fiscal Seccional,
por un delito cometido en ejercicio de sus funciones.
Como se
colige la inconformidad del recurrente apunta a dos aspectos: i) La forma como fue incorporada la
prueba documental al juicio que en su sentir se constituye en transgresión de
diversos principios inherentes a la Ley 906 de 2004, entre ellos el de
contradicción, publicidad e inmediación y ii).
Que las resoluciones dictadas por el acusado no configuran el delito de
prevaricato. En consecuencia la Sala examinará los dos aspectos por separado:
2. La
incorporación de documentos en juicio
Al
auscultar la Sala la actuación se verifica que desde la confección del escrito
de acusación por parte del Fiscal 52 Delegado ante el Tribunal Superior de
Bogotá, en el “Anexo”, “descubrimiento probatorio”. “A Hechos que no requieren prueba:” se
consignó: “La existencia del radicado 82. 694, adelantado por la Fiscalía 13
Seccional de Santa Marta, Magdalena, en la que se encuentra incorporadas las
resoluciones del 16 de enero de 2009, del 5 de febrero de 2009 y del 24 de
marzo de 2009, tildadas de prevaricadoras”.
Y en el
literal “D.) Documentales” quedó
consignada la información relevante de las tres resoluciones (del 16 de enero de 2009; del 5 de febrero de 2009; del
24 de marzo de 2009); y ulteriormente se llevaron a cabo las audiencias
de formulación de acusación y preparatoria, escenario donde los defensores que
antecedieron al que ahora actúa como tal desde la instalación de juicio,
tuvieron pleno conocimiento de la prueba documental descubierta por la Fiscalía
-y que iba a ser producida, practicada e introducida en el juicio- y en el
concreto escenario a que se contrae el artículo 359 Ley 906 de 2004, no
impetraron la “exclusión, rechazo o
inadmisibilidad” del referido medio de prueba.
Y fue así
como ya en el juicio público, el fiscal luego de la presentación de los
alegatos de apertura y que otro tanto hiciera la defensa, solicitó a los
magistrados de la Sala Penal de primera instancia, la incorporación de la
aludida prueba documental, que una vez corrido el traslado al defensor, la
examinó por lapso aproximado de 20 minutos, solicitó su “exclusión” alegando que no podía ser incorporada de dicha forma sino
a través de un investigador, a lo cual se opuso el Fiscal quien citó la
jurisprudencia de esta Sala (Rad. #
31.049 del 26/01/09.).
El
Tribunal determinó incorporar la prueba documental, decisión que fue apelada
por la defensa, respecto de la cual la Sala Penal de esta Corte (auto del 22 de junio de 2011, rad. # 36.661.) se
abstuvo de resolver, con fundamento en que constituía la audiencia preparatoria
el escenario para que la defensa hubiera cuestionado la pretensión de la
Fiscalía de incorporar los 16 cuadernos que en fotocopias autenticas contienen
las resoluciones que dieron origen al proceso penal contra el ex fiscal aquí
acusado.
En el
cuerpo del último proveído citado se consignó: “Ahora bien, ello no implica que su inconformidad
no pueda ser discutida en la alegaciones finales y de llegar a proferimiento
adverso a los intereses de su asistido pueda cuestionarla a través del recurso
de apelación”.
El
apelante sostuvo que su inconformidad estriba en la forma en que fueron
incorporados los documentos en el juicio ya que no tuvo la ocasión de
controvertirlas, que no ha cuestionado que las mismas hayan sido elaboradas por
el acusado.
Al
respecto dígase que una vez culminado el descubrimiento probatorio por parte de
la Fiscalía en los escenarios diseñados por el legislador para tal cometido y
solicitada la incorporación de la evidencia documental al Juez Plural Colegiado
-que los incorporó como pruebas- era carga de la defensa su contradicción como
lo posibilita el artículo 378[1]
de Ley 906 de 2004 en concordancia con el artículo 379 ibídem[2],
despliegue que se -itera- resultaba inherente para la defensa, no solo a través
de la práctica de las pruebas que había solicitado -incluido el testimonio del
acusado y otras más, de las cuales desistió- sino en los alegatos de cierre o
de conclusión, escenario este último por excelencia de análisis y valoración de
la prueba, pues así lo posibilita la primera norma citada, esto es, que la
contradicción se suscita con respecto a “los medios de prueba como los elementos
materiales probatorios y evidencia
física presentados en el juicio[3]” (subraya la
Sala).
Pues
acorde con la sistemática contenida en la Ley 906 de 2004, el descubrimiento
probatorio se inicia con la presentación del escrito de acusación de parte de
la fiscalía, prosigue en la audiencia de formulación de acusación y culmina en
la audiencia preparatoria; en tanto que la admisión de la evidencia que
pretende hacerse valer como prueba tiene como escenario la audiencia acabada de
mencionar y la incorporación probatoria lo será en el segmento del juicio,
diseñado por el legislador para tal cometido luego de surtirse la declaración
inicial como lo establece el inciso 2° artículo 371 de la citada Ley.
Luego
entonces, no puede la defensa persistir en sostener que no hubo posibilidad de
ejercitar el derecho de contradicción, como parte del debido proceso; pues como
se constata con la revisión del registro audiovisual del juicio, la defensa
examinó la documentación presentada por la Fiscalía, luego de lo cual impetró
su “exclusión”, pretensión a todas
luces improcedente -pues ya en la audiencia preparatoria se había surtido el
rito para una tal eventual pedimento- (amén de haberse accedido de parte del Juez Colegiado a la admisión del
expediente contentivo de las
resoluciones catalogadas como prevaricadoras) bien pudo haber
solicitado un receso para un mayor análisis, no lo hizo; luego ahora no puede
esbozar dicho argumento, cuando en sus manos tuvo el material probatorio que
presentó la Fiscalía, cuya incorporación fue solicitada e introducida en legal forma
al juicio.
Añádase que
la supuesta imposibilidad de no ejercicio del derecho de contradicción
constituye apenas una afirmación que aparece desvirtuada al examinar el
registro fílmico de todo el juicio donde la defensa introdujo diversa prueba
documental, y en los alegatos de clausura el acusado ejercitó la defensa material,
se refirió con amplitud a las tres providencias, en tanto que la defensa
igualmente en forma de por más vehemente examinó una a una tales piezas
procesales. Luego entonces se pregunta la Sala, ¿en qué se tradujo esa supuesta
irregularidad que enuncia el impugnante y qué trascendencia tuvo para el debido
proceso probatorio? La respuesta no puede ser otra, que no hubo ningún
sorprendimiento para la defensa ya que desde los estadios procesales atrás
enunciados se había advertido respecto de la forma de incorporación de la
evidencia documental y la defensa ejercitó el derecho de contradicción en
relación con la misma.
Recalca
entonces la Sala, el método de incorporación de la evidencia documental
desplegado por el fiscal no reviste la entidad suficiente para traducirse en la
irregularidad que construye el apelante pues resulta innegable que con
suficiente antelación fue descubierta, hasta el punto que sobre la misma la
defensa técnica y material ejercitaron el derecho de contradicción y
desplegaron amplia disertación argumentativa.
Téngase en
cuenta que al defensor ahora apelante le fue reconocida personería para actuar,
precisamente al instalarse el juicio oral -debido a las continuas contingencias
suscitadas con los togados que le precedieron- de donde deviene que asumió el
caso en el estado en que se hallaba y si desplegó una tal estrategia, no puede
ahora argüir que no pudo ejercer el contradictorio, lo cual aparece infirmado |con
la exposición de sus argumentos y la severa crítica que le hizo a las providencias
catalogadas por la fiscalía acusadora como prevaricadoras, con lo cual se
garantizó el debido proceso probatorio.
Con
respecto a la temática en cuestión, esto es, la incorporación de las
providencias que motivaron la investigación en contra del aquí ex fiscal procesado,
dígase que se cumplió en esencia en el juicio, con lo que ha sostenido la
jurisprudencia de la Sala Penal sobre este tema:
“En consecuencia, la autenticidad del
documento, público o privado, es una característica del mismo que incide en la
valoración o asignación de su valor probatorio una vez se ha admitido o
incorporado formalmente como prueba en la audiencia pública; la cual puede ser
impugnada en las audiencias preliminares o en la preparatoria, en orden a
imposibilitar su admisión o incorporación, especialmente cuando de antemano se
sabe que es impertinente o inconducente para lograr una aproximación racional a
la verdad.
”En consecuencia, el carácter documental público y auténtico de una
sentencia judicial válidamente emitida es evidente y para su aducción en el
juicio oral no es necesario que el funcionario que la profirió u otro testigo
de acreditación, comparezca a declarar acerca de su contenido o de la forma
como fue obtenida”.[4]
En esa dirección precisamente se produjo la
modificación del artículo 429 de la Ley 906 de 2004, a través del artículo
63 de la Ley 1453 de 2011, que estableció: “El documento podrá ser
ingresado por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el
investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o
evidencia física” (subrayas ajenas al texto original).
Y si bien en el caso concreto la evidencia
documental no se introdujo acorde con lo establecido en el contenido de la
referida norma, ello obedeció a que el rito donde el Juez Colegiado, decidió
incorporar las pruebas presentadas por la Fiscalía, se realizó el 24 de mayo de
2011 pues sabido es que la Ley 1453 de 2011, fue expedida el 24 de dicho año.
No obstante ello, téngase en cuenta que al
emplear el legislador el vocablo “podrá”, está significando que no es
imperativo, sino una facultad, posibilidad que tendrá no solo la fiscalía, sino
igualmente la defensa, para un tal cometido. Disposición que habrá de
armonizarse con el contenido del artículo 337 numeral 5° literal “d” Ley 906 de
2004, alusivo al documento anexo contentivo del descubrimiento probatorio que
establece: “los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse,
junto con los respectivos testigos de acreditación”.
De donde deviene que una vez incorporada la
aludida documentación -y adquirido el sello de prueba- correspondía a la
defensa realizar el análisis, crítica y valoración, como efectivamente lo hizo
desde su particular óptica; labor que igualmente ejercitó la fiscalía en los
alegatos de conclusión y finalmente el Juez Colegiado al momento de emitir el
sentido del fallo y dictar la sentencia condenatoria, ahora materia de
apelación y cuya legalidad examina la Corte.
Es que en suma la queja del recurrente se
encamina más hacía el método que sobre el empleo de documentos en el juicio
describe el artículo 431 de la Ley 906 de 2004, esto es, que al no haber sido
leídas las resoluciones, no pudo ejercitar el derecho de contradicción, lo cual
no se ajusta a la realidad, ya que el registro del juicio evidencia que sí pudo
conocer la forma y contenido de dichos documentos, al haberse realizado el
traslado de los mismos por parte de los juzgadores, tenerlos en su poder y
luego proceder a ejercitar su contradicción, lo cual se refuerza aún más con el
análisis y valoración que hiciera ulteriormente en los alegatos de conclusión,
remitiéndose para tal efecto al contenido de cada una de las citadas
resoluciones.
Importa sobre este tema aludir a lo
sostenido por la Sala en sentencia de segunda instancia[5]
en un caso similar y que tiene aplicación en el presente evento:
“Por último, tampoco existe una irregularidad
trascendente por no haberse leído en su integridad la decisión del 5 de marzo
de 2009 con el fin de incorporarla al proceso, pues lo cierto es que todos los
intervinientes la conocieron -con más razón el propio procesado quien admite
haber sido su autor-, y porque fue objeto de estipulación entre la defensa y la
fiscalía. Téngase en cuenta que la lectura integral del documento al momento de
ser aducido, según lo norma el artículo 431 de la Ley 906 de 2004, tiene por
objeto que su contenido sea conocido por los intervinientes; de manera que si
ese propósito se cumple sin necesidad de la lectura completa de su contenido,
se desdibuja cualquier anomalía trascendente”
De todo lo dicho deviene que la
inconformidad que sobre el tema hizo la defensa ha de tenerse como objeto de
respuesta por la Sala, pues no deprecó ninguna solicitud concreta al respecto,
amén de la pretensión de revocatoria del fallo de instancia, supuestamente por
orfandad probatoria de la Fiscalía, lo cual constituye un mero enunciado, como
se demostró en los párrafos precedentes.
3. Materialidad
de la conducta punible y responsabilidad del procesado
A efectos
de abordar el segundo aspecto planteado por el impugnante debe recordarse que
el delito de prevaricato por acción requiere de una resolución judicial,
dictamen o concepto, en este caso dos resoluciones judiciales dictadas por el
ahora ex fiscal acusado JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO, ostensiblemente
contrarias a la legislación.
“Tal ocurre, por ejemplo, cuando
las decisiones se sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos legales
claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan
de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, v.g. por responder a una
palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o
por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal.
”Con un tal proceder debe
advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público que adopta la
decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar el ordenamiento
jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias
por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso, de manera
especial cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de
preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles”.[6]
También ha dicho la Sala sobre el tipo
objetivo del delito de prevaricato por acción:
“Que
el tipo objetivo en el delito de prevaricato se configura cuando el servidor
público emite dictamen, resolución o sentencia ostensiblemente contrarios a la
ley, entendido por ostensible, lo palmario, indiscutible, evidente, abierto,
expreso, visible.
”Lo manifiestamente contrario a la ley encierra un elemento normativo
específico, que exige una valoración material y no sólo formal de los
argumentos ofrecidos por el servidor público para cimentar la determinación,
atendiendo para el efecto las circunstancias concretas en que la adoptó y los
elementos de juicio que tuvo a su disposición. No se trata de examinar cuándo
un argumento es formalmente correcto o incorrecto sino de determinar si el mismo,
dentro de las particularidades que rodearon la expedición de la decisión,
resulta o no aceptable.
”En consecuencia, se debe tener en cuenta el enfrentamiento entre lo
decidido y lo normado, además, las circunstancias que rodearon la asunción del
proveído, la información con que contó el sujeto agente y el contenido de la
norma reguladora del tema debatido, pero no desde la perspectiva de la cual
habría actuado quien lo investiga o juzga, puesto que de lo que se trata es de
realizar un juicio en el que la ilegalidad manifiesta brote de la sola
comparación entre lo decidido y lo regulado por la ley”.[7]
Y respecto del tipo subjetivo en el citado delito
se ha dicho igualmente:
“Este
se estructura cuando a la solución jurídica prevista por el ordenamiento jurídico
para resolver el problema planteado el funcionario judicial antepone su
voluntad o capricho, eludiendo el contenido de la norma jurídica concreta que
por conocerla está obligado a aplicarla correctamente, generando con ello un
evidente distanciamiento entre el derecho aplicable y el usado en el caso
concreto, lesionando el bien jurídico de la administración pública, traducido
en el sometimiento del Estado al imperio de la ley en sus relaciones con los
particulares, en virtud del cual, los asuntos de conocimiento de sus servidores
deben ser resueltos con fundamento en la normatividad que los rige,
garantizando de esta forma la vigencia del ordenamiento y la pacífica convivencia
del colectivo social”.[8]
Bajo tales premisas y por ende para una
mejor comprensión del caso se hará breve alusión a cada una de las resoluciones
catalogadas como prevaricadoras y se realizará el análisis y valoración
correspondiente, en orden de determinar si el fallo de instancia se ajustó a la
legalidad o por el contrario los argumentos del apelante salen avantes. Veamos:
La resolución dictada el 16 de enero 2009, por el Fiscal 13 Seccional de Santa Marta, JOSÉ
DE JESUS PAINCHAULT SAMPAYO (sumario #
82.694) en la cual al definir la situación jurídica de los sindicados Gabriel
Turbay Cure, Víctor Padilla González y otros, por los delitos de peculado por
apropiación en concurso homogéneo y sucesivo con el de celebración indebida de
contratos, falsedad ideológica en documento público e interés indebido en la
celebración de contratos, les impuso “medida
de aseguramiento sin beneficio de excarcelación” y determinó que la
referida medida de aseguramiento “será la
domiciliaria, la que cumplirá (sic) en la residencia señalada por cada uno de ellos en la diligencia de
indagatoria”.
Frente a
cada uno de tales sindicados ésta es la motivación para adoptar unas tales determinaciones
que aparece en la referida resolución, veamos:
“GABRIEL
TURBAY CURE, ex alcalde Tenerife, indudable autor material e intelectual en la
comisión del hecho penal que se investiga.
”Merece
esta persona que en su contra caiga todo el peso de la ley, sin embargo se
trata de un profesional que en su momento oportuno le alimentó el afán de
perfeccionamiento que no dio con ese calificativo y por el contrario asumió una
conducta penal con su accionar (…) pero también se evalúa en él un
arrepentimiento, una inquebrantable decisión de sometimiento, de querer apoyar
la actuación y disciplina que emana de la Fiscalía, de no evadir la acción de
la justicia, cuando con hechos a (sic) demostrado su inclinación toda vez que
tenía orden de captura y pidió se le revocará para acudir voluntariamente y
sentarse al banquillo a fin de responder por las imputaciones que le llegaran a
hacer, por ello y por la solicitud que su apoderado judicial impetra ante este
despacho consciente de un futuro pronunciamiento adverso para que se le conceda
detención domiciliaria, amén de que es cabeza padre (sic) de familia, el
despacho proferirá en su contra medida de aseguramiento consistente en detención
preventiva, detención que cumplirá en su lugar de residencia por considerar el
despacho que no evadirá la acción de la justicia y sin tener en cuenta el
quantum punitivo”.
Y con
relación al también sindicado Víctor Julio Padilla, a instancia de la solicitud
del defensor consignó:
“…son elementos
estructurales suficientes para que en contra del señor VICTOR JULIO PADILLA GONZÁLEZ , el despacho
profiera en su contra medida de aseguramiento consistente en detención
preventiva sustituyendo la detención intramuros por la domiciliaria por
razones humanitarias y demostrada su
conducta cuya confianza permite ahora al estrado judicial, considerar que no
evadirá la acción de la justicia, circunstancia
subjetiva para esta apreciación y no la objetiva ya que el quantum
punitivo no se tendrá en cuenta conforme al sentir de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia.
”Teniendo
en cuenta todos estos factores que infunde la confianza el despacho procederá
tal como se dijo”.
Es así
que en relación con dichas determinaciones el ex fiscal procesado, en el juicio
sostuvo que las adoptó en aplicación del principio de favorabilidad de la Ley
906/ 04; argumento rebatido por el juzgador de instancia en el sentido que tal
exculpación no aparece en el cuerpo de la providencia.
Frente a
tales tópicos el apelante sostiene que la decisión que en su momento adoptó el
aquí procesado devino del análisis, de la ponderación que realizó, que no fue
fruto del capricho, ni se observa la intención de transgredir la ley e hizo alusión
a diversos pronunciamientos jurisprudenciales que a su juicio guardan relación
con el tema de las medidas de aseguramiento así como también a numerosas normas
de la Ley 906/04 que tienen que ver con el régimen de la libertad y su
restricción, al igual a disposiciones de rango constitucional.
Al
respecto responde la Sala que al confrontar el precario fragmento elaborado por
el aquí procesado en la citada resolución, fácil se detecta que en manera
alguna aludió siquiera a lo que ahora pretende argüirse como supuesto
fundamento de una tal determinación, ya que lo que resulta palmario de cara a la
pluralidad de delitos y la gravedad de los mismos, es el manifiesto propósito
de apartarse del contenido de las disposiciones aplicables frente al caso
concreto, mediante el aparente empleo de un juego de palabras tendiente a
amparar su decisión de supuesto ajuste a la legalidad, que al ser examinadas
con sumo cuidado lo que devela es un inocultable distanciamiento entre lo
decidido y lo normado.
En efecto,
no podía pasar por alto el aquí procesado que la investigación que se hallaba a
su cargo bajo la égida de la Ley 600 de 2000 -y no bajo la Ley 906/04- era uno de los casos de la llamada “corrupción administrativa”, (apropiación del Municipio de Tenerife (Magdalena) de
más de 500 millones de pesos) donde a la sazón bajo la administración de los
procesados Gabriel Turbay Cure -quien fungió como Alcalde del Municipio de
Tenerife (Magdalena)- y Víctor Julio Padilla González (Secretario del Interior y Tesorero), en asocio de
otras personas, se produjo la apropiación durante los años 2006-2007 de
millonarias sumas de dinero “mediante la
ficticia celebración de contratos, contratos sin el lleno de los requisitos
legales y la inejecución de las obras, las
cuales fueron pagadas”, cuya investigación se inició con ocasión del
informe del DAS de Santa Marta y en razón de un escrito anónimo de ciudadanos habitantes
de la citada población.
De tal
suerte que no bastaba que con la sola invocación por principio de favorabilidad
de parte de los defensores de los allí sindicados de normas de la Ley 906/04 y
la manifestación de los acusados que se someterían al trámite de sentencia anticipada
y con ello-según el fiscal aquí procesado- estaban mostrando su arrepentimiento
y que habiendo pedido perdón a la sociedad y expresar que no volverían a
incurrir en la comisión de tales conductas, aparecía como suficiente favorecerlos
con la sustitución de la medida de aseguramiento de detención en centro de
reclusión carcelaria por la detención en el domicilio.
No
desconoce la Sala que en materia de medidas de aseguramiento, rige el principio
de favorabilidad; no obstante ello el juicio de proporcionalidad no puede ser desconocido,
como tampoco el análisis de los fines constitucionales que lo sustentan; pues
lo evidenciado en este caso concreto es un claro propósito del fiscal acusado
de a como diera lugar favorecer a los sindicados con una medida de
aseguramiento de detención domiciliaria ausente de fundamento fáctico,
probatorio y legal, que fue elaborada por el aquí procesado con lucubraciones
genéricas, con ostensible y manifiesto quebrantamiento de la legalidad.
Por el
contrario le era exigible al ex fiscal señalar inequívocamente la disposición o
disposiciones de la legislación concreta (Ley 600 de 2000) y las remisiones a que hubiera lugar, bajo cuyo
amparo adoptó la decisión del 16 de enero de 2009.
Nótese
que no se compadece que con la determinación que adoptó haya consignado lo siguiente:
“Prácticamente
todas las pruebas recaudadas y aportadas en legal forma al proceso enfocan a
que el señor VÍCTOR PADILLA con la complicidad del alcalde GABRIEL TURBAY
defraudaron las arcas de la administración municipal, así podemos afirmar que
esa serie de comprobantes, cheques girados, celebración de contratos sin el
lleno de los requisitos legales, adulteración de firmas y falsedad de los mismos para poder materializar el propósito delincuencial, haber utilizado a
las distintas personas que de otra forma le asaltaron la buena fe, quienes
hasta desconociendo el territorio de Tenerife hicieron parte de la defraudación
del municipio”.
Tampoco
se detuvo a examinar el aquí acusado que el primigenio parágrafo único del
artículo 314 Ley 906/04 (subrogado
por el artículo 27 de la Ley 1142/07) establecía que “No procederá la sustitución de la detención preventiva en establecimiento
carcelario, por detención domiciliaria cuando la imputación se refiera a los
siguientes delitos: (…) “Peculado por apropiación en cuantía superior a
cincuenta salarios mínimos legales mensuales ( C. P. artículo 397)”;
guarismo este que del contexto general de la evidencia relacionada en la
providencia del 16 de enero de 2009, se colige fue superado; aunado a la
circunstancia que el propio Fiscal ahora procesado sostuvo que “…en desarrollo de todo lo que se investiga
puede decir que se tomaron (sic) algunos dineros, igual se tomó una plata
alrededor de los $ 120.000.000, 00, para consignar en una cuenta de tributarios del municipio” y en otra
resolución se aludió que los desfalcos al Fisco Municipal ascendieron a más 500
millones de pesos.[9]
Disposición
última (artículo 314 Ley 906/04) que fue
declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional (Sentencia C-318 de 2008) en el entendido que:
“… el juez podrá conceder la sustitución de la medida siempre y cuando
el peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el
cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial de respecto
de las víctimas del delito, y en
relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4 y 5 del
artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 27
de la ley 1142 de 2007”.
(subrayas fuera de texto).-
Al
respecto, mírese que al auscultar la resolución del 16 de enero de 2009, se
verifica que aparece allí consignado exclusivamente la alusión que los
defensores hicieron de ser los sindicados (Gabriel Turbay Cure) “padre de
dos menores de edad” y Víctor Julio Padilla Buelvas “tener su núcleo familiar conformado con la señora (…) y la menor (…)
proclamándose padre cabeza de familia,
por ser la única persona que genera la manutención de ese núcleo familiar”.
Y sobre
dicha base a los referidos les sustituyó, sin más, la medida de aseguramiento
de detención preventiva en establecimiento de reclusión por detención
domiciliaria, sin que -se itera- aparezca argumento diferente a que ello
obedeció porque aquellos aceptaron los cargos, mostraron arrepentimiento y
prometieron que nunca más volverían a delinquir, aunado a su presentación
voluntaria “ya que tenía orden de captura
y pidió que se le revocara para acudir voluntariamente y sentarse en el
banquillo para responder por las imputaciones” (desconoce
la Sala bajo qué fundamento legal se hizo tal revocatoria); amén
de la tangencial alusión a que Gabriel Turbay Cure “es cabeza padre (sic) de familia”.
Nótese
que no hubo desarrollo, fundamentación alguna en tal providencia en punto a
sustentar la presunta condición de “padre
cabeza de familia”, supuestamente bajo el amparo del artículo 314-5 ley
906/04 en concordancia con el parágrafo del artículo 357 Ley 600 de 2000, según
se alegó en el juicio.
Pues la
condición de “padre cabeza” no
apareció como acreditada -fue mencionada únicamente- y recuérdese que esa fue
la petición que hicieron los dos defensores de los sindicados favorecidos con
una tal decisión.
Era
menester que a lo sumo, en la citada resolución, se sustentara lo inherente a
esa supuesta condición de los dos sindicados de ser “padres cabeza de familia” a la luz de la definición contenida en el
artículo 2° de la Ley 2ª de 1982 y Ley 750 de 2002, interpretadas por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional (C-184/03 y C-154/07); nada de ello se hizo, simple y llanamente se
les adjudicó tal calidad sin una debida fundamentación, eso sí consignado que
ello se hacía “sin tener en cuenta el
quantum punitivo”.
Recuérdese
cómo respecto del sindicado Víctor Julio Padilla González consignó el ahora ex
Fiscal:
“…el despacho
profiere en su contra medida de aseguramiento consistente en detención
preventiva sustituyendo la detención intramuros por la domiciliaria por razones
humanitarias y demostrada su conducta, cuya confianza permite hoy al
estrado judicial considerar que no
evadirá la acción de la justicia, circunstancia subjetiva para esta apreciación
y no la objetiva, ya que el quantum punitivo no se tendrá en cuenta conforme al
sentir de la Corte Suprema de Justicia”.
En cuanto
concierne al otro sindicado Gabriel Turbay Cure, la alusión que hizo el fiscal,
no fue otra que es “cabeza padre (sic) de familia”, lo cual denota sin mayor esfuerzo
mental una manifiesta ilegalidad en tal proceder.
Claro
aparece que el asunto no es de interpretación normativa como consecuencia de la
discrecionalidad judicial, como infructuosa y empecinadamente pretender hacerlo
creer el impugnante, sino que todo ha demostrado que en las decisiones que
adoptó el procesado, era evidente la existencia de claras disposiciones que
fueron inobservadas y tergiversadas caprichosamente por el acusado, dándoles un
ropaje de aparente legalidad, con el evidente propósito de concederles la
sustitución de la detención en centro de reclusión por la detención
domiciliaria, cuando los requisitos legales y los que la jurisprudencia patria
han decantado no se hallaban presentes, denotándose así su ánimo consciente y
voluntario de violar la ley a cuya observancia se hallaba obligado.
En su
esfuerzo defensivo, togado y acusado encaminaron sus argumentaciones recurriendo
a citar profusa jurisprudencia nacional y disposiciones inherentes a la Ley 906
de 2004, con el soslayado propósito de presentar el caso como si se hubiera
tratado de uno de aquellos tramitados bajo la égida de dicha ley, haciendo
comparaciones y símiles de aquí allá -ninguno de los cuales fue plasmado en la
providencia del 16 de enero de 2009- y que ahora bajo tal fallida estrategia
pretenden suplir ante los lánguidos, precarios y forzados fragmentos que
sirvieron para cimentar una tal decisión, que no puede recibir otro
calificativo que de prevaricadora, por ser manifiesta y ostensiblemente
contraria a ley.
Es que se
insiste, en procesos adelantados bajo el rito de la Ley 600 de 2000, en materia
de medidas de aseguramiento rige el principio de favorabilidad, pero debe
aplicarse con sujeción a los estrictos requisitos de legalidad bajo los cuales
se hallan enmarcados, pues no basta invocar genéricamente la nueva legislación
( Ley 906 de 2004) y dar por sentado
que ellos se cumplen y bajo discursos manifiestamente contrarios a la ley, se
susciten situaciones como las que ahora son materia de examen por la Sala.
La resolución emitida el 24 de marzo de 2009
Inherente
a la segunda decisión fechada el 24 de marzo de 2009, emitida por JOSÉ DE JESÚS
PAINCHAULT SAMPAYO, con base en la solicitud de preclusión de la investigación
incoada por el defensor de la sindicada
Iveth Zenaida Díaz Montes, y haber sido despachada desfavorablemente, pero revocada
oficiosamente la medida de
aseguramiento privativa de la libertad que pesaba en contra de ésta, no obstante
haber reconocido previamente que si bien era cierto que los sindicados David
Turbay Cure y Víctor Julio Padilla
habían asumido la responsabilidad y “confesaron haber materializado la apropiación que se
investiga”; “no por ello debemos tomar una rápida determinación cuando aún faltan
otras pruebas por allegar a esta
investigación” y haber
precisado que:
“luego
entonces estamos frente a una desviación del hecho típico, donde aún nos falta
camino para asegurar que en la conducta de los peticionarios hay ausencia de
hecho típico”.
Consignó
a párrafo seguido:
“Sí es
menester que de oficio el despacho se pronuncie en revocar la medidas (sic) de
aseguramiento que pesa sobre la señora IVETH CENAIDA DÍAZ MONTES, contra quien
desaparece los presuntos indicios de responsabilidad penal con la posición
tomada por los señores DAVID TURBAY CURE y VÍCTOR JULIO PADILLA, si tenemos en
cuenta que ésta recibía órdenes del señor alcalde habida cuenta de la
concepción jurídica que surge de la acción insuperable de confianza, siendo
este uno de los criterios que permite excluir la tipicidad de una persona”.
Y como
consecuencia de lo anterior en el numeral segundo de la providencia en cita
dispuso:
“Revóquese
parcialmente la resolución de fecha noviembre 21 de 2008 mediante la cual se le
definió la situación jurídica a IVETH CENAIDA DIAZ MONTES con medida de
aseguramiento consistente en detención, y en su defecto absténgase (sic) de
Imponer (sic) la medida inicialmente expresada, tal como se expresa en la parte
motiva de ésta resolución, en consecuencia se ordena su libertad (…)”.
Aquí en
esta decisión el fiscal, ahora procesado, actuó en manifiesta, ostensible
contravía con lo dispuesto perentoriamente por el artículo 363 de la Ley 600 de
2000, que establece:
“Revocatoria de la medida de aseguramiento. Durante la
instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario
judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que
la desvirtúen”. (subrayas
fuera de texto).
Pues
habiendo reconocido y sostenido que aun faltaban pruebas por practicar y que “aún nos falta camino para asegurar que en la
conducta de los peticionarios hay ausencia de hecho típico”, venga luego a consignar -y oficiosamente- que en
razón de la aceptación de responsabilidad de los ya aludidos sujetos quedaba “excluida la tipicidad del hecho”.
Determinación
que como bien los sostuvo el juzgador de instancia “era propio de una calificación sumarial y aplicable a cualquiera de las
causales de ausencia de responsabilidad siempre y cuando estuviera plenamente comprobada lo que no sucedió en el caso
concreto”, pues palmario aparece que no existía prueba alguna que
desvirtuara la razones jurídicas contenidas en la primigenia resolución que
resolviera la situación jurídica de la sindicada, pues la sola aceptación de
cargos de dos de los procesados, no llevaba per
se la configuración de la supuesta “exclusión
de la tipicidad” alegada por el Fiscal incriminado y que luego en sede del
juicio y en la impugnación se pretende estructurar trayendo a colación diversas
categorías dogmáticas que jamás fueron el sustento de la mentada resolución.
Téngase
en cuenta lo que consignó la señora Fiscal Dra. Alis María Carrillo de Rochels
(funcionaria que el 21 de noviembre de 2008 resolvió
la situación jurídica y profirió la medida de aseguramiento), de
cuyos apartes fundamentales se puede colegir la contundencia del grado de
responsabilidad que cubría a la sindicada que luego fue favorecida con la
citada resolución de revocatoria de medida de aseguramiento y que no podía
soslayarse con la escueta alusión que hiciera el ahora Fiscal procesado. Veamos:
“Ahora, si
bien las funciones de la señora IVETH DIAZ MONTES se centraban en llevar el control
presupuestal de los recursos del municipio, no menos cierto es que estas
funciones no estaban desligadas de los trámites propios de la contratación
municipal, tanto es así que si en el visto bueno de esa funcionaria no era
procedente ninguna contratación, pues era quien debía dar la certificación sobre
si la administración estaba en capacidad de responder sobre un posible gasto (…)[10].
Y más
adelante se consignó:
“En el
presente caso en el engranaje del desfalco a los dineros públicos que de manera
concursal con otras conductas punibles se hizo en las vigencias fiscales de
2006 y 2007 en el municipio de Tenerife, puesto que fueron múltiples las
conductas, hubo participación de muchas personas que de una u otra manera
tuvieran disposición sobre los bienes del ente territorial y una de estas personas
lo era la señora IVETH DÍAZ MONTES, quien no obstante tener la labor de velar
por el orden de los manejos de los recursos acolita la situación de
contrataciones ficticias y tanto es así que según ella misma dice, solamente
hacía el descargue del libro presupuestal luego que se ordenaran los pagos. Nos
preguntamos cómo es que a espaldas de un jefe de presupuesto estén manejando el
destino de los recursos que ella debía manejar puesto que en ella radicaba la
responsabilidad de certificar o no la responsabilidad (sic) de registrar los gastos para luego
descargarlos del presupuesto, sin esta operación tan fundamental seguramente
hubiera existido mayor dificultad para sustraer los recursos del municipio,
pero sin embargo entró en el engranaje posiblemente para beneficio de otros, de
contribuir con su actitud a que se desposeyeran al municipio de sus recursos.
No es excusa válida de que a ella no llegaban los contratos, cuando para poder
hacer el registro de contratos en el presupuesto necesariamente debe pasar por
sus manos las contrataciones que lo va a afectar, por ello no es de recibo para
la Fiscalía sus exculpaciones”.[11]
Y sobre
los fines acreditados para la imposición de la medida de aseguramiento se dijo
en dicha resolución lo que sigue:
“Ahora, la medida de aseguramiento se hace necesaria
para la señora IVETH DÍAZ MONTES, se hace necesaria porque no obstante a que la procesada no forma
parte de la administración municipal actual, dado el enrosque con personas que
aún laboran en la alcaldía, podría prestarse para destruir elementos
materiales probatorios sobre todo
documentales que le desfavorezcan, sobre todo cuando tiene su arraigo en dicho
municipio. Fíjese por ejemplo que desde los inicios de esta investigación se ha
tenido dificultad para recaudar pruebas documentales (…) cuando se nos decía
que algunos documentos no reposaban en la sede del ente territorial, la
dificultad que se ha contado para la búsqueda de algunos originales de
documentos como (…)”.[12]
De donde
se concluye que no solo en la primigenia providencia se sustentaron en debida
forma las exigencias contenidas el artículo 356 inciso 2° Ley 600 de 2000, sino
que igualmente se motivó lo atinente a los fines y necesidad de la imposición
de la misma (posibilidad de la
destrucción de elementos materiales probatorios), nada de lo cual
tuvo en cuenta el procesado JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO, a la hora de
revocar tal resolución, de donde se advierte sin mayor esfuerzo mental sus
claros propósitos de actuar de forma manifiestamente contraria de cara a las
disposiciones legalmente vigentes, y que pese a su conocimiento no aplicó.
Sobre la
posibilidad de la revocatoria de la medida de aseguramiento esta Sala sostuvo:
“4.2 Ahora bien,
si se tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 363 del Código de
Procedimiento Penal, incluido el condicionamiento de exequibilidad dispuesto
por la Corte Constitucional en la sentencia C- 774 de 2001, la revocatoria de
la medida de aseguramiento solo es posible durante la instrucción cuando
sobrevengan pruebas que desvirtúen o cuando no sea necesaria por haberse
superado sus objetivos constitucionales y sus fines rectores (…)”.[13] (subraya la
Sala).
Y la
Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del citado artículo
363 de la ley 600 de 2000, así:
“Por lo tanto,
la norma es constitucional, pero siempre que la revocatoria de la detención
preventiva proceda no solo cuando exista prueba que desvirtué los requisitos
legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen sus objetivos
constitucionales y sus fines rectores”.[14]
De donde
se colige, que los requisitos legales y jurisprudenciales -que permanecían
incólumes- no fueron observados por el señor ex fiscal aquí procesado -no
representaron obstáculo alguno- pues con posterioridad a la resolución de
situación jurídica, no surgieron pruebas que desvirtuaran los requisitos
señalados en inciso 2° del artículo 356 Ley 600 de 2000 que establece que la
medida de aseguramiento “Se impondrá
cuando aparezcan por los menos dos indicios graves de responsabilidad con base
en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”, como tampoco
existía evidencia que habían desaparecido la necesidad de la imposición de la
citada medida.
La experiencia del fiscal procesado en
ejercicio de la judicatura en diversas regiones de la geografía patria, la
claridad de la prueba sometida a su consideración y la sustentación escueta con
que pretendió sostener las decisiones cuestionadas, se constituyen en indicios
palmariamente demostrativos que aquél sabía que las mismas contrariaban los
preceptos legales atrás mencionados y que voluntariamente quiso su realización.
Añádase a
todo lo dicho que el Fiscal ahora acusado desconoció flagrantemente el
contenido de los artículos 232 inciso 1° y 238 de la Ley 600 de 2000, [15]respectivamente.
La omisión
consciente, voluntaria desplegada por el aquí acusado de desconocer la
abundante prueba incriminatoria existente
contra la sindicada y no obstante dictar la referida resolución,
muestran de manera fehaciente su propósito de quebrantar el orden jurídico y el
imperio de la ley a cuya estricta observancia se hallaba sometido según lo
dispone el artículo 230 de la Constitución Política.
En esas condiciones, de ninguna manera podía
desechar el señor fiscal la prueba demostrativa obrante en la actuación y que
no obstante ello emitió la revocatoria de la medida de aseguramiento que pesaba
en contra de la sindicada Iveth Díaz Torres, de donde deviene que la decisión
del 24 de marzo de 2009 refulge como manifiestamente contraria a la ley, ya que
como se dejó consignado la normatividad que regulaba el caso no permitía que en
el escenario donde se emitió dicha providencia se adoptara una tal determinación,
por la potísima razón -se itera- de la inexistencia de pruebas sobrevinientes
que desvirtuaran la original medida de aseguramiento que pesaba en contra de aquella, al igual que la necesidad de la
misma.
Por lo que además de típica la conducta del
ex fiscal acusado se revela antijurídica y culpable, siendo que con las mismas
lesionó sin motivo alguno de justificación atendible el bien jurídico de la
administración pública y porque no obstante hallándose en condiciones de actuar
en forma diversa, decidió llevar adelante las acciones prevaricadoras con
conciencia plena de su tipicidad y antijuridicidad.
Se concluye,
en consecuencia, que la prueba recopilada
desvirtúa con suficiencia la presunción de inocencia que acompañó al procesado
durante toda la actuación y disipa cualquier duda acerca de su autoría y
responsabilidad en la perpetración del delito por el cual fue acusado por la
Fiscalía, razones más que suficientes para que la Corte confirme el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR el
fallo de primera instancia en cuanto fue objeto de
impugnación,
por las razones expuestas en la anterior motivación.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase la
actuación al Tribunal de origen.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ
CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ
MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA
SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
SECRETARIA
[1] “Contradicción.
Las partes tienen la facultad de controvertir, tanto los medios de prueba como
los elementos materiales probatorios y
evidencia física presentados en el juicio, o aquellos que se practiquen por
fuera de la audiencia pública”.
[2] “Inmediación. El juez
deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y
controvertidas en su presencia (…)”.
[4] Rad. # 31.049, enero 26
de 2009.
[7] Corte Suprema de Justicia, sentencia de segunda instancia Radicación # 25.658
del 28 de mayo de 2.008.
[8] Corte Suprema de Justicia, sentencia de segunda instancia Radicación #
25.658 del 28 de mayo de 2.008
[15] “Toda
providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente
allegadas a la actuación”. “Las pruebas
deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana
crítica. El funcionario judicial expondrá siempre razonadamente el mérito que
le asigne a cada prueba”.
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