La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 29 de noviembre de 2011
radicado 40055, adoptó el criterio, en el sentido de que la hipótesis
del inciso 3° del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, solo
aplica para el evento en que, luego de la separación de hecho de un
cónyuge con vínculo matrimonial vigente, el causante establezca una
nueva relación de convivencia y concurra un compañero o compañera
permanente, caso en el cual la convivencia de los cinco (5) años de que
habla la norma para el cónyuge que va ha recibir una cuota parte, puede
ser cumplida en
“cualquier tiempo”.
De tal modo, en caso de que, luego de la separación de hecho de su
cónyuge, el causante establezca una nueva relación de convivencia, en
caso de su fallecimiento el disfrute del derecho a la pensión deberá ser
compartido entre el cónyuge separado de hecho y el compañero o
compañera permanente que tenga esa condición para la fecha del
fallecimiento, en proporción al tiempo de convivencia.
Es indudable que el precepto en cuestión establece como condición que
la convivencia, haya sido superior a los últimos cinco años antes del
fallecimiento del causante; pero un análisis de esa disposición legal,
en su contexto, permite concluir que, de la forma como está redactada,
ese requisito se predica respecto de la compañera o del compañero
permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad, no se refiere a
éste sino a aquéllos, ya que está escrita, en la parte que interesa, en
los siguientes términos: “…la compañera o compañero permanente podrá
reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un
porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y
cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del
fallecimiento del causante”.
Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria
carente de toda lógica, que al tiempo que el legislador consagra un
derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una
separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia
en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas
obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a duda se
parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la
separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en
común entre los cónyuges. Sin embargo, debe la Corte precisar que,
siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la
prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en
común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier
tiempo.
Así mismo, en decisiones recientes del 24 de enero y 13 de marzo de 2012, radicados 41637 y 45038 respectivamente,
se introdujo una nueva modificación al criterio anterior, consistente
en ampliar la interpretación que ha desarrollado la Sala sobre el tema,
según la cual lo dispuesto en el inciso 3° literal b) del artículo 13 de
la Ley 797 de 2003 y la postura adoptada anteriormente, se debe aplicar
también en los casos en que no exista compañera o compañero permanente
al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, toda vez que “si
el derecho incorporado en ese literal, otorgaba esa prerrogativa a la
(el) cónyuge cuando mediaba una (un) compañera (o) permanente, no podía
existir argumento en contra, ni proporcionalidad alguna, que se le
restara cuando aquella no se hallaba, pues entonces la finalidad de la
norma no se cumplía, es decir, no se proveía la protección al matrimonio
que el legislador incorporó, haciendo la salvedad, de que la
convivencia en el matrimonio, independientemente del periodo en que
aconteció, no podía ser inferior a 5 años, según lo dispuesto en la
preceptiva”, quedando así armonizado el contenido de la citada norma con
criterios de equidad y justicia, lo que implica un estudio en
particular para cada asunto que se someta a escrutinio.
Fuente: Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Rad. 41821, 20 de junio de 2012, M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve
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